Buscando “acabar las desconfianzas barriales con la juventud y centrarse en lo que la ley prohibe”, el pasado 7 de diciembre de 2023, el presidente Gustavo Petro derogó el Decreto 1844 de 2018 que criminalizaba el porte de dosis personal “porque así lo indicaron las Cortes”, y le recordó a los alcaldes regular el porte y consumo en sus municipios. Sin embargo, todas las normas publicadas en la Región Caribe son, presuntamente, inconstitucionales.
Para derogar el decreto, Petro emitió uno nuevo, el 2114 del 7 de diciembre de 2023, que, precisamente anula las sanciones de multa impuestas por el gobierno anterior para el porte de dosis personal de droga. Lea también: Congreso tumbará la reforma a la salud: hay mayoría en la Comisión Séptima
El presidente aclaró que todas las normas de penalización de la comercialización de drogas y el narcotráfico siguen vigentes; y añadió que la prohibición de consumo en lugares públicos lo debe establecer cada municipio; tal y como ordenó la Corte Constitucional mediante Sentencia C-127 de 2023. A su vez, el ministro de Justicia, Néstor Osuna, reiteró que el decreto 2114 no elimina la prohibición de comercio, ni de tráfico ni de microtráfico, ni ningún comercio de drogas. “Eso sigue severamente prohibido por la ley colombiana”, dijo el ministro.
La sentencia de la Corte, además, resolvió mantener dentro del ordenamiento constitucional la expresión “portar” establecida en el artículo 140 numerales 13 y 14 de la Ley 1801 de 2016, así como “consumir”, “sustancias psicoactivas, incluso la dosis personal”, “en áreas o zonas del espacio público, tales como zonas históricas o declaradas de interés cultural, u otras establecidas por motivos de interés público, que sean definidas por el alcalde del municipio. La delimitación de estas áreas o zonas debe obedecer a principios de razonabilidad y proporcionalidad”.
La Corte autorizó a los mandatarios municipales y distritales, que ejercen el poder de policía, regular el consumo y porte de sustancias en los espacios públicos, en el entendido que su regulación debe estar orientada por principios de proporcionalidad y razonabilidad, ya que están en confrontación los derechos de los niños, niñas y adolescentes, NNA, contra el derecho del libre desarrollo de la personalidad de los usuarios de drogas.
No obstante, esta prohibición no puede ser general o total. La Corte explica que los alcaldes deben definir espacios y horas, para así no vulnerar “los principios de libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y el derecho a la salud”.
Con esa directriz, cada nuevo alcalde elegido para el período 2024-2027 se puso en la tarea, y antes del 20 de enero de 2024, con menos de un mes de posesionados, por lo menos cuatro de los siete alcaldes de las ciudades capitales de la región Caribe ya habían expedido sus decretos.
“Por la amplitud y generalidad de la restricción – que se vuelve absoluta - y la ausencia de precisión de los criterios para que los alcaldes definan la delimitación espacial, porque no prevé expresamente que la restricción se aplique para proteger los derechos de los niños y no se incluyen elementos o condiciones que precisen la restricción en función de la finalidad perseguida.
191. La Sala insiste en que el espacio público es aquel lugar al que pueden concurrir todas las personas y habitualmente los niños. Sin embargo, aquellos no siempre están presentes en dichos lugares públicos durante las 24 horas del día.
Sin embargo, aún con todas esas aclaraciones, los Decretos emitidos por las alcaldías de Cartagena, Barranquilla, Valledupar y Santa Marta*, desconocieron los criterios señalados por el máximo Tribunal Constitucional, y establecieron una prohibición general para las personas que “portan” estupefaciente, ya que el porte con fines de consumo propio o medicado en parques o zonas seguras, no es sancionable, por no poner en riesgo o en peligro los derechos de los NNA.
De hecho, en diciembre de 2023, el entonces electo alcalde de Cartagena, Dumek Turbay, en declaraciones a El Universal, habría vislumbrado su decisión, cuando aseguró que “Acatar ese decreto (el de Petro) sería contradictorio con las acciones que tenemos proyectadas para sitios como el Centro Histórico y el sector turístico”. Lea aquí: “No se las pondré fácil a los jíbaros”: Dumek sobre decreto de Petro
El 18 de enero de 2024, Turbay emitió el decreto 0062. En el artículo tercero de ese decreto, el alcalde prohibió el consumo y porte, “inclusive la dosis personal, las 24 horas del día, los 7 días de la semana”, en las llamadas “Zonas Seguras”, establecidas en ese mismo decreto.
No obstante, un parágrafo del artículo tercero establece horarios, de 23:00 a 5:00, pero exceptúa todas las zonas de interés del Centro Histórico de la ciudad. Desconociendo así, al igual que las alcaldías de Barranquilla, Santa Marta y Valledupar, que solo el portar estupefaciente es administrativamente sancionable cuando “la conducta restringida se refiere al porte con fines distintos al consumo propio o medicado, pues aquella no tiene protección superior”.
“Los entes territoriales desconocen los criterios reseñados por la Corte Constitucional, pues al prohibir de tajo el porte de estupefaciente, sin hacer ninguna distinción sobre la finalidad distinta del consumo propio o medicado, se apartan del ordenamiento jurídico, siendo tal prohibición (sin distinción) inconstitucional” explicó un abogado especialista en derecho penal y magíster en constitucional, a El Universal.
Además, la presunta inconstitucionalidad existiría también en la regulación del consumo para los usuarios de drogas. En palabras de la Corte Constitucional, “una prohibición general del consumo resulta innecesaria y desproporcionada, ya que se deben contemplar por las autoridades aquellas circunstancias tiempo, modo y lugar, de manera que las políticas adoptadas en el ejercicio del poder de policía deben armonizarse entre el ejercicio de los derechos de los NNA y los usuarios de drogas”.
En Cartagena, aunque Turbay morigera la prohibición de consumo en espacios públicos en los horarios desde las 23:00 a las 5:00 del día siguiente, dicha excepción no aplica para los parques, áreas o zonas de espacio público históricas o de interés cultural ubicados en el Centro Histórico de la ciudad de Cartagena.
“La excepción resaltada puede resultar adecuada, atendiendo la concurrencia de los turistas y visitantes en el Centro Histórico y como una forma de persuadir la expansión del turismo en un ambiente sano. No obstante, auscultado los motivos empleados en el Acto Administrativo Número 062 del 2024, se evidencia una falta de motivación o exposición que dé cuenta de las razones para imponer esa prohibición absoluta, mucho menos se presentó un juicio proporcional, adecuado y razonable para limitar los derechos de los consumidores de alijos en estos espacios”, señaló la fuente experta.
Para Temblores, una organización defensora de los derechos humanos, la medida también es desproporcionada. “Si analizamos las horas en que se permite el consumo, es como si todas las personas usuarias tuvieran que poner un despertador. Una encuesta, por ejemplo, del uso de marihuana, refleja que esa no es una hora en que personas usuarias la utilicen. Esto es otorgar un espacio falso, creyendo que se reguló una hora permitida cuando es una hora en la que no hay espacio público. Es crear prohibiciones absolutas”. Le puede interesar: ¡Atentos! Estos son los requisitos para entrar al programa ‘Mi primera chamba’
El jurista añadió: “La omisión motivacional del Acto Administrativo en tacha, hace que el mismo carezca de los suficientes insumos fácticos y jurídicos para imponer las sanciones administrativas, siendo ejercido el derecho sancionador de forma desmedida y en contravía de los derechos a la salud, vida y libre desarrollo de la personalidad de los consumidores dependientes o medicados, quienes se ven rezagados a no disfrutar de estos espacios, pese a que no siempre existe concurrencia de los niños, niñas y adolescentes las 24 horas del día”.
“Esto se puede prestar para arbitrariedades en el espacio público porque hay un alto grado de discrecionalidad de la fuerza pública para imponer los comparendos por parte de los alcaldes. Mientras el estado no divida el porte y consumo, que es un derecho en Colombia desde el año 1994; y persiga a quienes, efectivamente están expendiendo y vendiendo drogas, que sí es un delito, no vamos a poder avanzar en un política de drogas que proteja a los usuarios y persiga a las redes de microtráfico. Esto lo que genera es un miedo por usar las drogas en el espacio público, y una poca reducción de riesgos y daños”, concluyó Temblores.
Por su parte, ante el cuestionamiento por la presunta inconstitucionalidad, el Distrito señala que “el decreto se ajusta a los parámetros jurisprudenciales designados por la Corte Constitucional, para así salvaguardar los derechos de los NNA”.
Demás municipios de la Región Caribe
A diferencia de Cartagena, los decretos emitidos por las administraciones de Valledupar, Santa Marta y Barranquilla, ordenan la prohibición absoluta del consumo. Alejándose de la finalidad perseguida por el constituyente e interpretada por la Corte Constitucional, toda vez que no realizan una distinción que permita el ejercicio de los derechos de los consumidores y de los NNA.
“Los decretos de estas ciudades no señalan los límites en que los primeros pueden ejercer sus derechos, mucho menos implementan políticas públicas sociales para que este grupo poblacional pueda consumir las sustancias psicoactivas por consumo propio o medicada”, explicó la fuente experta.
La decisión de la Corte establece dos principios fundamentales para que el ejercicio del poder de policía pueda limitar los derechos, estos son, el de proporcionalidad y razonabilidad.
Adicionalmente, con esta medida la Sala reafirma lo expresado en la Sentencia C-253 de 2019, en cuanto que los agentes de policía deben actuar en cada situación con base en las reglas esenciales que rigen su ejercicio. De ahí la necesidad de expedir e implementar un protocolo que guíe su actuación, con base en los postulados de la Ley 1801 de 2016, pero, principalmente, con plena observancia de los principios constitucionales que orientan su labor.
Esta regulación debe apuntar a la aplicación de medios de policía razonables y proporcionados y, cuando sea necesario. De igual manera, que tenga en cuenta los derechos fundamentales de quienes concurren en el espacio público, particularmente, en este caso, el respeto por los principios de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, interés superior del niño y el derecho a la salud.
“Aunque la finalidad de la restricción de porte y consumo de estupefacientes sea adecuada, las medidas adoptadas por las administraciones resultan desproporcionadas y algunas innecesarias, las cuales obedecen más a un fanatismo moralista que a una correcta armonización entre los derechos fundamentales de los NNA y los de los consumidores”, concluyó el experto.
*Los decretos de Riohacha, Montería y Sincelejo no han sido publicados en la web de sus alcaldías, por lo que no se incluyen en el análisis.